Me desviaré un momento del planteo que vengo realizando para analizar un poco más profundamente la naturaleza del contrato, ya que su carácter voluntario servirá más adelante para explicar el Estado y las instituciones en general como actos racionales en el marco de la teoría de los juegos. Un contrato, según la definición propuesta por Alterini, es todo “acto jurídico en virtud del cual las partes manifiestan su consentimiento para crear, modificar, regular, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.” El Código Civil Argentino establece que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Las interpretaciones que recibe el Código Civil Argentino consideran que el objeto del contrato, al igual que en la definición de Alterini, es de índole patrimonial. Sin embargo, pueden encontrarse concepciones, como la del Anteproyecto del Código Europeo de Contratos que incluyen el objeto extrapatrimonial. Resalto la posibilidad de contratos de naturaleza extrapatrimonial ya que, técnicamente hablando, un ‘contrato social’ pareciera ser una contradicción si la naturaleza contractual fuera solo patrimonial. De aquí en adelante ‘contrato social’ se referirá a un acuerdo entre todos los miembros de la sociedad. Más allá de estas aclaraciones, en todos los casos resulta que el consentimiento es el eje conceptual de la noción de contrato.
A su vez, el contrato posee un efecto jurídico vinculante, es obligatorio. Esta obligatoriedad puede ser fundamentada desde distintas teorías, por nombrar:
- Teoría positivista: los contratos obligan porque así lo dispone la ley.
- Teoría del imperativo categórico: los contratos son obligatorios en virtud de un postulado de la razón: los contratos obligan porque obligan (Kant)
- Teoría del poder de la voluntad: el contrato es obligatorio porque deriva del poder de la voluntad de la persona. No obstante, si alguien promete y luego cambia de parecer, la ley lo obliga a cumplir lo prometido, yendo de ese modo contra su voluntad.
- Teoría utilitarista: desde el punto de vista individual, es ventajoso para el contratante cumplir lo estipulado pues, de lo contrario, en el futuro nadie contrataría con él (Bentham); pero, si al contratante le resultara útil no cumplir, ese fundamento caería.
- Criterio propuesto por Alterini: quien decide estar a Derecho y obra un acto jurídico, con discernimiento, intención y libertad, restringe de alguna manera su albedrío, al obligarse frente a otra parte a cumplir una prestación o a indemnizarla en caso de incumplimiento.
De todas las teorías, muchas de ellas con amplios puntos en común, me interesa destacar el criterio de Alterini, la teoría del poder de la voluntad y la teoría utilitarista, en particular la visión de Demogue.
Obsérvese que tanto el criterio del poder de la voluntad como el de Alterini destacan la autolimitación voluntaria, consciente, y libre de la propia libertad. ¿Por qué una persona racional estaría dispuesta a cercenarse su libertad de forma tal? En el marco del análisis anterior, lo lógico es pensar que ex-ante le es beneficioso autolimitarse (prometer), y, ex-post le conviene incumplir lo prometido, ya que obtiene mayores beneficios que cumpliendo (existe una inconsistencia temporal). La única forma de que se realicen los beneficios es si se obliga a cumplir las promesas hechas ex-ante, es decir, si el efecto jurídico del contrato es vinculante. Como bien señala Cooter y Ulen, ambas partes desean que una promesa sea legalmente exigible para que el promitente pueda comprometerse creíblemente a cumplir.
Por otro lado, la postura de Demogue es también valida y cierta. En el mismo libro de Cooter y Ulen, éstos advierten la utilidad económica y social de los contratos. Sintéticamente, y en términos generales, el derecho de contratos permite que los individuos conviertan juegos no cooperativos en juegos cooperativos, obtiene el compromiso óptimo de cumplir, induce una confianza óptima en el cumplimiento, minimiza los costos de transacción de la negociación mediante las normas supletorias, corrige fallas de mercado a través de la regulación del contenido de los contratos y también promueve las relaciones permanentes.
Obviamente, surge la necesidad de un tercer agente con el poder suficiente como para obligar a las partes a que cumplan el contrato. De esta forma, siguiendo la lógica hobbesiana, el Estado es una institución coactiva, nacida del temor y destinada a reprimir las fuerzas destructoras del hombre. Su único cometido es la protección de todos contra todos, y justamente porque puede proteger al individuo, posee también el derecho a mandarle. La coerción es necesaria para que exista obediencia a la ley. Siguiendo a Levy: “No hay despotismo, ordenes criminales o maltrato, sino existe una contrapartida: la obediencia de la victima. Se puede decir, ¿qué obediencia existe cuando una persona está obligada a matar a otra, bajo amenaza de ser asesinada si no lo hace? Que una persona lo haga forzadamente o bajo su “consenso” marca los distintos niveles de la obediencia. La obediencia remite a la acción, y no a la intención. Por otra parte, no hay obediencia sin coerción. La coerción puede ser directa o histórica ya que la mayoría de nosotros fuimos construidos mediante pequeñas coerciones, que nos llevaron a ser sujetos dóciles. La obediencia se naturaliza y se incorpora a nuestro cuerpo y ya no somos capaces de identificar la coerción”.